台风免责抗辩的司法审查
〖提要〗
《海商法》下的“天灾、海难”免责抗辩不应等同于“不可抗力”抗辩。对台风免责抗辩的司法审查，“可预见性”不应作为决定因素，重点要审查海况的恶劣程度是否属于正常的海上风险。风力及持续时间、浪高及船舶吨位是两组重要的指标，能见度、横摇角度以及本船及附近他船的受损程度等可以作为辅助指标。“天灾、海难”免责抗辩常与船舶适航性、管货义务及管理和驾驶船舶过失等问题交织在一起。因此在认定海况是否构成“天灾、海难”之后，还要进一步审查因果关系，区分货损原因是“天灾、海难”、承运人可免责的过失还是不可免责的过失。在多种原因共同作用的情况下，应按照各原因力的比例判定责任承担。
〖案情〗
原告：湖南中联国际贸易有限责任公司（以下简称中联国贸）
原告：苏黎世财产保险（中国）有限公司（以下简称苏黎世中国）
原告：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安湖南）
原告：阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司（以下简称阳光湖南）
被告：上海捷喜国际货物运输代理有限公司（以下简称上海捷喜）
被告：上海恒鑫航运有限公司（以下简称上海恒鑫）
被告：莫曼斯科航运股份有限公司（以下简称莫曼斯科）
2011 年 4 月 , 船东莫曼斯科将“尤利”轮以定期租船方式出租给案外人 K 公司。此前的 2011 年 4 月 7 日， K 公司将“尤利”轮以定期租船方式转租给案外人香港恒鑫公司。该两份定期租船合同为背靠背签订，条款一致。涉案航次时，香港恒鑫公司将“尤利”轮以航次租船方式出租给上海恒鑫；上海恒鑫又以航次租船方式出租给上海捷喜。 2011 年 5 月 23 日，上海捷喜与中联国贸签订《印度履带吊项目年度运输协议》，约定由上海捷喜承运中联国贸 2011 年度履带吊运输业务。涉案货物由上海捷喜以自己名义向船方交付。
2011 年 7 月 30 日，“尤利”轮到达涉案航次的第二装货港上海港开始装货作业，由上海恒鑫负责涉案货物的装卸、绑扎和系固，至 8 月 3 日 0500UTC 装货完成。涉案五台履带吊被分别装载于 2 号、 3 号和 4 号货舱的二层。考虑到台风“梅花”将正面袭击上海地区， 8 月 5 日，“尤利”轮前往济州岛方向避台。 8 月 6 日至 7 日，“尤利”轮近距离遭遇台风“梅花”，根据航海日志记载、船上拍摄的视频、船员证词以及“尤利”轮向船东莫曼斯科实时进行的“四小时报告”： 8月 6 日 0400UTC ，“船员加上的链条已无法发挥作用”，“ 2 号舱盖上货堆可能倒塌，考虑到船员的安全问题，此时不能对该堆货堆进行加固”； 0800UTC ，“ 2 号舱盖上货物在船舶横摇的作用下发生位移”； 0900UTC ，“甲板船员在大副的指导下系固 2 号舱舱盖上的甲板货物”； 1600UTC ，“甲板船员已完成甲板货物的系固”； 1620UTC ， 2 号货舱舱盖上大部分甲板货物落海，船舶受损。 1650UTC ， 1 号和 3 号货舱舱盖上甲板货物落海， 5 号货舱舱盖上部分甲板货物散落。 2120UTC连接在甲板上的吊钩在共振横摇中断裂，船吊 2A 的吊臂随船舱一起转向右侧。 2400UTC 频繁遭遇暴风，风力计停留在 36 米／秒（ 12 级近 13 级）的最大刻度上，无法准确测量风力级别。船舶速度不时降至 0 节。 8 月 7 日 0400UTC ，每 5-10 分钟遭遇一次暴风，船舶横摇幅度达 40-45 ° ( 最高达 50 ° ) ，船速降至 0 节，“由于激浪，在半个小时不能摆脱船舷共振摇摆状态”。 0425UTC ， 4 号货舱舱盖上甲板货物几乎全部落海。 5 号货舱舱盖上货物完全倒塌跌落。浪高 12 米。风速超过 50 米／秒（ 15 级近 16 级）。 8 月 6 日下午至 8 月 7 日中午，“尤利”轮不时改变主机速度和航向以避免共振横摇。8 月 7 日 0601 时，“尤利”轮船长通过电子邮件告知 K 公司、上海恒鑫及莫曼斯科， 1 至 4 号货舱舱盖上甲板货物落海丢失， 5 号货舱盖上货物部分损坏，并造成船舶损坏。 8 月 9 日，上海恒鑫指示“尤利”轮开往厦门港。“尤利”轮在厦门港停泊期间，部分货物利益方的检验人员登轮进行了现场查勘。 8 月 24 日，根据案外人三一重工股份有限公司申请，厦门海事法院扣押了“尤利”轮。根据中联国贸的申请，“尤利”轮于 2011 年 10 月 31 日被继续扣押。因无法取得当地海关的许可，涉案货物未能在厦门港卸货检验。中联国贸虽表示反对，“尤利”轮于 2011 年 11 月 2 日被解除扣押后离开厦门港继续驶往印度。
2013 年 12 月 30 日，苏黎世中国、平安湖南和阳光湖南三家保险公司以其已取得代位求偿权为由，申请作为本案共同原告参加诉讼。 2014 年 1 月 3 日，法院依法裁定准许。
四原告认为，涉案货损是由于货物积载配载、系固绑扎不当，即承运人和实际承运人管货不当所导致，为此诉请三被告连带赔偿各项损失共计 2300 余万元。
三被告提出承运人身份认定、损失金额合理性等多项抗辩。其中，关于事发时的天气情况，三被告分别提出“极端天气”、“恶劣海况”、“不可抗力”、“天灾”等抗辩意见。
〖裁判〗
上海海事法院经审理认为：综合在案证据可以认定，因近距离遭遇台风“梅花”，“尤利”轮当时长时间遭遇了 12 级以上风力、船舶横摇 35 度以上的恶劣海况。其恶劣程度已非属正常的海上风险，足以构成我国海商法下“天灾”性质的“海上风险”，由此造成的损失，承运人依法可以享受免责。此外，在台风已经有明显的转向趋势时，船长决定向东北济州岛方向离港避台是不够谨慎的，在避台决策上有过失，但属于船长在驾驶或者管理船舶中的过失，依法亦可免责。此外，虽然台风“梅花”带来的恶劣海况系涉案货损的最主要的和决定性的原因，但绑扎系固的缺陷使绑扎系统在恶劣海况面前更加容易受到损坏甚至提前崩溃，加重货损程度，因此认定涉案货损是由于绑扎系固的缺陷以及船舶遭遇恶劣海况的共同原因造成的，并酌定造成涉案货损的 80% 的原因力为恶劣海况，绑扎系固的缺陷占 20% 。虽然绑扎系固工作由上海恒鑫负责，但基于合同相对性原则以及承运人对全程运输负责的法律规定，应当由上海捷喜作为涉案运输的承运人先行向货方承担赔偿责任。最终判定上海捷喜对货损承担20% 的赔偿责任，而船东莫曼斯科免责。
一审宣判后，四原告和上海捷喜提出上诉。 2015 年 11 月 12 日，上海市高级人民法院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。
〖评析〗
台风是航海中比较常见的严重自然灾害。船载货物遭遇台风受损引发的海上货物运输合同纠纷中，承运人往往会援引《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第五十一条第一款第（三）项进行抗辩。该项免责事由为“天灾，海上或者其他可航水域的危险或者意外事故”（以下简称“天灾、海难”免责条款），吸收了《统一提单的若干法律规则的国际公约》（以下简称《海牙规则》）第四条第二款第三和第四项中关于免责事由的规定，即“（ c ）海上或其它能航水域的灾难、危险和意外事故”以及“（ d ）天灾”。
一、各航运大国对“天灾、海难”免责抗辩的态度
关于构成“天灾、海难”是否要求“可预见”，各航运大国主要有两派观点：一种是强调海上风险的不可预测性；另一种是不考虑是否“可预见”，而是强调具体事实，是否承运人经谨慎处理（即不存在不适航以及管货过失）仍无法避免的事故。
一派是以美国和加拿大为代表的狭义说，对“不可预见”性要求严格。美国判例始终强调海难的“不可预见”（unforeseen ）与“不可预防”（ could not be guarded ），特别是对“不可预见”性的要求十分严格，导致这项免责很难成立。很多著名判例认定冬季横渡大西洋发生货损， 10-11 级大风也不能算是“不可预见”，承运人不能主张“海难”免责。加拿大法院与美国法院对“海难”的判法历来很接近。在 1987 年的 Kruger 案中，加拿大联邦法院的法官认为：“该等 12 级风绝非不寻常，北大西洋的狂风暴雨是出名的，而海员对此种频繁出现的风暴是熟知的。鉴于该风暴在该年预定的越洋航程中是可以预见的及可以防避的事故，驳回承运人海上危险的抗辩。”
另一派是以澳大利亚为代表的广义说，在认定“海难”时不考虑可预见问题。早期的 Gamlen 案就认为“可以合理地预见并加以防范的海洋天气条件可以构成海难”。此后非常著名的是澳大利亚高等法院在 1998 年 10 月 22 日对大中国五金工业公司诉马来西亚国际运输公司案作出的判决。这篇洋洋洒洒的判决回顾了《海牙规则》的历史、普通法下“海难”概念的沿革、《海牙规则》的结构，审视了 Gamlen 案中确立的澳大利亚对“海难”的认定标准，也考虑了英国、加拿大和美国的相关判例， 6位法官一致认为，即使是已被合理预见或预报的天气状况也可能构成“海难”，并认为在这个意义上，美国和加拿大所采纳的对“海难”较为狭窄的认定标准是错误的。高等法院不赞同将“海难”限定为只适用于完全无法预见或者无法预报的情况，这样将使克尽职责使船舶适航的义务转变为绝对适航的义务，有悖于《海牙规则》的发展历史。他们认为恶劣天气是否可预见，在判断船舶适航性、管船义务以及合理绑扎等问题时至关重要，但在认定是否构成“海难”时不应考虑，这样更符合《海牙规则》的历史、规则的各种原始文本以及该项抗辩在规则整体中的地位。总之，在澳大利亚高等法院看来，认定是否构成“海难”的关键，不在于恶劣天气是否可以合理预见，而在于海上事故是否是偶然的、意外的和突然的。在此基础上，再进一步审查海上事故是否导致货损的有效原因。
目前我国海事司法实践中多采纳第一种观点。部分案件中，承运人同时提出《海商法》中的“天灾、海难”以及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中的“不可抗力”两项免责事由，而法院也基本将“天灾、海难”免责等同于“不可抗力”免责进行审查，认为承运人主张“天灾、海难”免责抗辩，必须证明遭遇的恶劣天气是不能预见、不能避免并不能克服的。有的案件中，法院明确提出“所谓‘天灾’属于不可抗力的范畴，系指不能预见、不能避免并不能克服的自然现象，即使涉案货损事故发生的当时确实存在海上恶劣天气，但未能充分举证证明这种海上恶劣天气已经构成我国《海商法》上具有特定含义的‘天灾’，即涉案货损事故达到了不能预见、不能避免并不能克服的程度。”此外，由于缺乏相关立法和司法解释以及权威案例作指引，法院在认定是否构成“天灾、海难”时具有较大的自由裁量权，一定程度上存在举证标准不够明晰和执法标准不够统一的问题。
二、台风免责的司法审查思路初探
本案中体现了对“天灾、海难”免责抗辩的司法审查思路。
（一）“天灾、海难”免责不应混同于“不可抗力”免责
航海活动自产生以来就是带有特殊风险的行业。随着科技和造船工业的发展，海运行业的危险性有所降低，但依然不容忽视。《海商法》中所列明的十一项承运人免责事由正是对海上特殊风险的回应。根据法律适用原则，海事海商纠纷应当依照“特别法优于一般法”以及“用尽海商法原则”，对于《海商法》有特别规定的问题，应当优先适用《海商法》的规定，而承运人免责事项是《海商法》中最为典型的特别规定之一，在此问题上并无普通民法相关规定的适用空间。在缺乏有权解释的情况下，若将“天灾、海难”免责直接等同于“不可抗力”免责，则仅在形式上“优先适用”了《海商法》，其实质则是适用《合同法》。《海商法》的立法渊源不同于《合同法》，前者是以立法当时“海运方面的国际公约为基础，吸收体现国际航运惯例的民间规则，借鉴有广泛影响的标准合同”，受英国法的影响很深，而《合同法》主要吸收借鉴的是大陆法系国家的立法技术，因此《海商法》与《合同法》下的免责条款是相互独立、自成体系的。在司法实践中将二者混同适用，忽略了《海商法》下免责条款的独立性特征。
此外，在我国司法实践中并无区分“天灾”与“海难”的必要。对“天灾”和“海难”所作区别基本都出现在国外相关的案例和论文中，“天灾”通常是指无法抵御的直接造成货损的自然现象；“海难”则仅限于海上危险，不包括陆地运输或其他任何方式运输同样可能遭遇的危险。实践中“天灾”或“海难”有时很难区分，有时相互交织，比如台风，严格说来可能构成的是“天灾”，台风带来的“台风浪”则属于“海难”范畴，然而货损是风与浪的相互作用造成的。我国司法实践以及学界中对两者区别也鲜有深入阐述。鉴于我国《海商法》将《海牙规则》中的两项免责事由合并为一项，因此确无必要纠结于将某一恶劣海况定性为“天灾”还是“海难”。
（二）“天灾、海难”的认定不应强调“可预见性”
在认定“天灾、海难”时澳大利亚法官的审理思路值得借鉴，即不应强调“可预见性”。因台风虽有预报，但不能被准确预见，仍属典型的海上特殊风险，台风被预见的程度可能会影响船舶适航性以及管船或管货过失的认定，但不应影响是否构成“天灾、海难”的认定；船舶适航且船长船员采取的避台措施不存在管货过失的，承运人应可享受“天灾、海难”免责。
台风可被预见，但并不能被准确预见
以当今的科学技术，虽然可以对台风进行预报，但对台风的位置、进路、速度的预报往往有误差，甚至是较大的误差。航海上接收到的台风预报通常用概率误差圆来表示误差。台风还经常出现迷走、打转、转向等动态，使预报误差增大。例如 2010 年的台风“圆规”，最后一刻移动路径东移百余公里，使上海有惊无险，而此次预报在气象部门看来仍在误差范围之内。可见，台风强度和路径瞬息万变，虽然可以被预见，但并不能被准确预见。更何况船上通常每 6 小时才接收一次天气预报，信息具有一定滞后性。预报误差和信息滞后足以严重影响船舶避台决策的效果，因此审判实践中不宜在“可预见”问题上对船方过于苛刻。
2. 台风虽有一定规律可循，但避台措施有限
根据长期的台风历史记录资料，台风在各月份移动路径、转向点、登陆点和打转地区等有一定规律可循。船长在避台决策上形成的基本共识是，把自己放在最不利的位置上，用增大安全系数的办法，尽可能地避开台风影响圈。即便如此，船舶能做的仍然十分有限，比如根据当下接收到的信息修改航线或者选择抛锚避台的地点，提前将船上所有的锁具、绑扎、救生设备进行加强系固，确保所有水密门、出气口关闭，大风浪来袭时，要争取使船舶顶风顶浪，避免共振横摇等。以上避台抗台措施有可能涉及船舶是否适航、是否存在驾驶船舶过失、管船过失或管货过失的问题，从而对承运人责任产生影响，但对海况是否恶劣到构成“天灾”或者“海难”没有影响。有观点认为，台风预报有误差以及台风具有可能会突然转向的特点是航海常识，船长应当知道。但是，这种常识对于避免海上特殊风险并无太大实质意义。商船不可能因为台风预报有一定的误差或者台风有转向的危险而早早地避台不出，此种做法既不经济，也不现实。港口不允许船舶滞港，台风登陆点附近的港口为保港口设施安全，也往往会选择关闭港口，不接受船舶进港。
3. “可预见性”问题上的立场实质是司法政策导向的选择问题
如前所述，关于“天灾、海难”认定中的“可预见性”问题，国际上有不同认识。究其实质，是司法政策导向的选择问题。澳大利亚高等法院的 Callinan 法官曾经说过，虽然不应该采用沙文主义，但是必须牢记的是澳大利亚是个出口大国。本国的司法原则将对他国司法下船货利益的平衡产生影响。中国既是货主国也是船东国家，还是造船大国，我们具有平衡船货各方利益的天然基因。中国是世界上少数几个受台风影响严重的国家之一，甚至有说法称中国沿海是世界上台风发生率最高的海域，但《海商法》实施后的二十年间，承运人以“天灾、海难”免责抗辩成功的案件鲜有耳闻。在“可预见性”问题上，澳大利亚的立场值得借鉴，在认定“天灾”或“海难”时不考虑是否已接受到天气预报；或者对“不能预见”进行限缩性解释，即认为“不能预见”应包括完全的不能预见和不能准确预见。值得一提的是，威尔逊教授的权威教材对此持相同观点，认为“本免责条款的适用并不要求天气条件是极端或不可预见的”。
（三）“天灾、海难”事实认定中审查标准的类型化
台风是否构成“天灾”或者“海难”归根到底还是事实认定问题。通过本案审理，可总结出需要考虑的主要因素有：
1. 风力及持续时间
事发时船舶遭受的风力大小及其持续时间是判断海况恶劣程度的最重要指标之一。最为常见的证据是航海日志和海事声明，除非有充分的相反证据，航海日志的记录应当得到充分尊重，但需要注意的是，一方面，航海日志和海事声明实际上都是船员的陈述和记载，另一方面，船员陈述或记载的风力是其根据海况凭经验判断的，且感知的是相对风速，即船舶的航行风与自然风的合成方向与风速，很有可能与实际情况存在误差，不宜单独作为定案依据。因此，这两份证据中记载的风力情况可能会比实际略大。手机的普及使船员当场拍摄视频记录实际海况成为可能。如有相关视频资料，可以请有航海实务经验的专家通过观察海面和能见度情况判断实际风力，形成佐证。比如当海面有白沫、影响能见度的，可以判断风力达到了 11 级或以上。
特别需要注意的是，船舶所处的台风风圈级别不能准确证明船舶遭受的风力情况。首先，根据云图特点推算的风圈半径的不确定性很大。其次，受地球自转的影响，台风通常都不是对称的同心圆结构，处于 7 级大风圈右半圆的船舶很可能已位于 10级大风圈边缘甚至内侧。再次，气象部门发布的台风风圈半径以及对风力的预报级别，采用的是平均风速值标准，而现实中的风总是忽大忽小地变化即阵风。船位所处海域有实测资料的固然好，这是最强有力的直接证据。但是很多海域是没有实测数据的。为了评估船舶遇到的阵风风力等级，首先利用海岛站资料确定船舶所处位置的阵风与平均风的阵风因子，然后通过卫星资料反演海面风场确定船舶所处位置的平均风速，在此基础上估算出船舶所处位置的阵风风速。这项工作是需要专业设备和专业人员才能完成的，可委托气象局或者台风研究中心等机构完成。但是通过风场反演只能推算出一天四个固定时间点的平均风速，不能精确到事故发生时。另外据了解，实际风力大于反演结果的可能性很大，可以说反演结果是偏保守的。通常来说，阵风的级数会比平均风速大 40% 左右，即高出 1-2 级，即航海日志中记录的风力等级如大于反演的结果 1-2 级即为正常。因此可以用风场反演结果印证航海日志和海事声明的可信度。关于多大的风力属于灾害性的问题，对此不能一概而论，与船舶大小及其本身的抗风能力（船型、稳性、强度等）有关。对集装箱轮而言，阵风 8 级在海上仍属比较常见的，而阵风 10 级以上时海况确属比较恶劣，可考虑适用“天灾、海难”免责的可能性。在考虑风力大小的危害性影响时，应当同时关注的附加因素是风力的持续时间。一方面是增强对海况恶劣程度的内心确信；另一方面，如果船舶不能抵御持续时间很短的强风，则可能要影响对其适航性的判断。
2. 浪高及船舶吨位
浪高与风力大小直接相关，是反映海况恶劣程度的另外一个重要指标。在考虑浪高因素的危害性影响时，船舶吨位是应当同时关注的附加因素。根据航海实务经验， 6 米以上波高的海浪对航行在海洋上的绝大多数船只已构成威胁，即使是在大洋航行的巨轮，波高 7-8 米的狂浪和波高超过 9 米的狂涛对其而言亦属灾害性海浪。船员在航海日志中记录的浪高数据，也是根据其经验判断而成，船舶驾驶舱与海面的垂直落差不同，可能会对视觉效果产生影响。有当事人提供过由国家海洋局东海预报中心出具的风力波高分析报告。报告采集事发海域最近的大型浮标的风浪实况数据，再结合附近国家和地区气象部门提供的海浪实况分析图，在考虑台风结构不对称性的基础上，对比船舶在特定时间点与台风中心的距离及两个浮标的位置关系，推算出船舶遭遇的风浪大小。不失为当事人举证或者法院取证的一个路径。
3. 其他参考指标
还有一些指标可以在判断海况恶劣程度时考虑。较为常见的有能见度、横摇角度以及本船及附近他船的受损程度等。但航海日志中的能见度同样是船员凭经验估算的。横摇角度受船舶自身船型设计，载货情况变化导致的重心高度、吃水变化，是否处于共振（谐摇）等影响较大，而且事发时实际的横摇角度是很难用证据加以固定的（钟表式的横倾仪上指示最大横倾角度的红色指针是可以复位的）。而船舶受损情况与船舶老旧程度、设施维护保养情况也有很大关系。这些指标可以帮助法官审查其他证据的证明力，强化其内心确信，但在证据链条中不宜赋予过高权重。
对于有些案例中考虑的地区和季节因素，比如特定海域特定季节恶劣海况高发的情况，虽然不是认定是否构成“天灾、海难”的直接因素，但因其会影响到对船舶开航前和开航时是否适航以及货物绑扎是否适合该预定航线可预见风险的认定，故在审理过程中也应加以考虑。
最后需要注意的是，“天灾、海难”免责抗辩常与船舶适航性、管货义务及管理和驾驶船舶过失等问题交织在一起。因此在认定海况是否构成“天灾、海难”之后，还要进一步审查因果关系，审查造成货损的决定性原因是“天灾、海难”，还是承运人可免责的过失或不可免责的过失。在多种原因共同作用的情况下，按照各原因力的比例判定责任承担。比如本案中，法院认定涉案货损是由于绑扎系固的缺陷以及船舶遭遇恶劣海况的共同原因造成的，并根据各自的原因力大小，酌定承运人上海捷喜承担20% 的赔偿责任，而船东莫曼斯科可以免责。
