提单首要条款效力辨析
〖提要〗
首要条款（Paramount clause, Clause paramount）是提单诸多背面条款中最为重要的条款之一。其关系到提单各方当事人的权利和义务，而且还会涉及到有关法律适用的一系列复杂问题。此外，提单背面条款中常常会出现首要条款、法律适用条款、管辖权条款等并存的情况，使首要条款的性质、效力等基本问题变得更加错综复杂，在个案中需结合实际情况进行综合分析。
〖案情〗
原告：宁波凯越国际贸易有限公司
被告：天津华丰货运代理有限责任公司上海分公司（以下简称“华丰上海分公司”）
被告：天津华丰货运代理有限责任公司（以下简称“华丰公司”）
原告出具托单委托华丰上海分公司出运一批集装箱货物，华丰上海分公司代表华丰公司签发了编号为SHA0807078的全套正本提单。涉案提单背面条款2（a）“责任”条款约定：“承运人应在从装货港码头接受货物起到货物从卸货港码头交货或分发之时止为货物负责，同时还在提单货物水路运输任何之前和之后的期间内为货物负责，并受1924年8月25日签署的《统一提单的若干法律规定的国际公约》以及强制适用于本提单的任何立法，包括被视为本提单一部分和本海运提单合同一部分、于1936年4月16日生效的美国海上货物运输法约束。”背面条款21“管辖权”条款约定：“该提单所引起的任何争端应在承运人主营业地所在国进行解决，且应使用该国法律，除非文中规定必须使用其他法律。”
涉案货物出运后，收货人一直没能提取货物，涉案货物至诉讼当时仍堆存在俄罗斯海关监管的罗斯德克-下洛夫哥罗德仓库内。原告始终持有全套正本提单。
原告诉称，在原告持有全套正本提单的情况下，涉案货物被无单放货，致使原告遭受货款损失，为此请求判令二被告共同赔偿原告货款损失人民币357,000元以及利息损失。
两被告辩称，华丰上海分公司仅系华丰公司的签单代理，与原告之间不存在海上货物运输合同关系；涉案货物至今仍堆存于目的港海关监管仓库中，无单放货事实不成立；涉案提单背面条款约定适用1924年8月25日签署的《统一提单的若干法律规定的国际公约》（以下简称“《海牙公约》”）及《美国海上货物运输法（1936）》，涉案提单为记名提单，按照上述国际公约和相关法律，被告即使无单放货，也不承担法律责任。
〖裁判〗
上海海事法院审理认为，涉案提单经在中国交通运输部备案，其背面条款应视为已得到中国海运行政主管部门的审查，并经公示。原告系涉案运输的托运人和提单持有人，应受提单背面条款的约束，对其关于背面条款系格式条款、不具约束力的主张，法院不予支持，对本案的法律适用，应依据提单背面条款的具体约定内容进行判断。海牙公约第一条规定，该规则仅适用于与具有物权凭证效力的运输单证相关的运输合同。本案提单系不可转让的记名提单，不具有物权凭证效力，故解决本案的海上货物运输合同纠纷不能适用海牙公约。根据提单背面条款2（a）“责任”条款中“被视为本提单一部分和本海运提单合同一部分、于1936年4月16日生效的美国海上货物运输法”的表述，该条款应理解为将《美国海上货物运输法（1936）》中关于承运人权利义务的相关规定并入涉案提单，并作为提单法律关系中的一个条款。对该条款是否有效的审查，应依据调整涉案提单关系的准据法进行。涉案提单背面条款21“管辖权”条款明确约定：“该提单所引起的任何争端应在承运人主营业地所在国进行解决，且应使用该国法律”，涉案承运人的主营业地位于中华人民共和国境内，故应以中华人民共和国的法律作为解决涉案纠纷的准据法。根据我国《海商法》规定，承运人凭正本提单交货属于强制性义务。《美国海上货物运输法（1936）》的相关规定并入提单后，作为合同条款一定程度上减轻了承运人的交货义务，违背了我国法律的强制性规定，应属无效。
关于无单放货事实是否成立，华丰公司提供的俄罗斯海关监管仓库签署和盖章、并经俄罗斯公证机构公证的证明文书能够证明涉案货物仍在俄罗斯海关监管仓库内的事实，华丰公司并未实施无单放货的行为，故对原告要求华丰公司承担无单放货赔偿责任的诉讼请求不予支持。
综上，上海海事法院判决对原告的诉讼请求不予支持。判决后，原、被告均未提起上诉。
〖评析〗
本案中，提单背面名为“责任”的条款实际就是我们通常所称的“首要条款”。提单首要条款的性质与效力认定等问题，一直以来都是理论上和实务中的难点，本案的审理就需要对这些问题作出解答。
一、提单首要条款的定义
提单首要条款（Paramount clause, Clause paramount）是提单中指明提单受某一国际公约或某一国内法制约的条款。
一般情况下，首要条款都列在提单背面条款的首位或定义条款之后，也有少数提单将首要条款列入其它条款之间，如中远提单的首要条款就被列在管辖权及法律适用条款之后。有些提单在首要条款之前注明“Paramount clause”或“Clause paramount”字样，使之一目了然，很容易识别出首要条款。也有提单不在首要条款之前注明，而是直接在条款中规定承运人的责任、义务、权利和豁免等适用某一国际公约或其相应的内国法。在这种情况下，尽管没有注明，但从条款内容仍可推断出该条款即为首要条款。
首要条款的内容具有多样性，措辞上存在差别。常见的几种措辞有：“与本提单有关的海上运输受海牙规则或任何使海牙规则强制适用的国内法调整”；“提单的有效性依据1968年2月25日在布鲁塞尔签订的《关于统一提单的某些法律规定的国际公约》”；“本提单受制于某项关于提单的国际公约”[1]；“提单有效性依照1936年《美国海上货物运输法》，并受其约束”；“本提单受某一国际公约或某一国内法的制约”等等。尽管措辞不一，但各种措辞所要表达的意思基本上一致，即指明该提单（或提单下承运人的权利和义务）受某一有关提单的国际公约或使其生效的某一国内法的制约。
二、提单首要条款的性质
对于提单首要条款的性质，理论界存在着两种截然不同的观点。
传统的观点认为，首要条款是一种法律选择条款。如翁杰、刘萍在《论提单首要条款的性质和效力》一文中指出：“提单首要条款并不具有严格的强制性，本质上体现了提单当事人的主观意愿……提单中引不引入首要条款，本质上是可以由提单签发人自行决定的。” “……将提单首要条款指向国际公约看作是提单并入条款也是没有根据的，提单的法律选择条款指向某国际公约时，该国际公约对于提单的法律关系就具有了法律约束力，提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没有这种效力。”我国台湾学者杨仁寿也曾指出：“大陆法系国家即令插入至上条款，亦将被视为准据法之选定或约定”；“当事人既明确指定特定国之COGSO或海牙规则为准据法，自应以该国COGSO或海牙规则为准据”。
另一种观点认为，提单首要条款是具有内容并入性和效力优先性的提单条款（合同条款）。如韩立新在其《海事国际私法》一书中阐述：“首要条款，是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款，其特点在于将适用于提单的某个公约或某国法律的一部分‘并入合同’。”并进一步认为：“首要条款中指明的某一规则或某一特定法规只是提单的一个条款，因此，该条款有效与否理应由提单中的准据法所决定。”
我们认为，比较上述两种观点都有一定的合理性，但都并不全面。第一种观点没有考虑到“法院地国不是提单首要条款指向的公约缔约国或参加国”，在这一特殊情况下，受诉法院无需承担“条约必须遵守”的国际法义务，该公约对受诉法院没有法律效力，根本不能算作一种法律，因此也就谈不上法律选择问题。第二种观点则脱离了首要条款的“首要”性，将之等同于一般合同条款，似过于简单化。因此，对首要条款性质的研究需要区分不同的情况，分别给予定性，即：（1）在一般情况下，提单首要条款属于法律选择条款；（2）在首要条款指明本提单受某一国际公约制约，而法院地既非公约缔约国，也非公约参加国时，提单首要条款属于内容并入条款。
本案中，提单背面首要条款虽约定适用海牙公约，但我国并非缔约国，该公约在我国国内并无强制效力，故应被认定为是内容并入条款。同时，海牙公约第一条规定，该规则仅适用于与具有物权凭证效力的运输单证相关的运输合同。本案提单系不可转让的记名提单，不具有物权凭证效力，故海牙公约在本案中并无适用的余地。
三、提单首要条款的效力
有了对提单首要条款的定性，再来看首要条款的效力就会相对容易一些。由于提单首要条款有时属于法律选择条款，而提单中除首要条款外，一般还会出现一条专门的法律选择条款，这样二者同时作为法律选择条款出现在提单中不免有矛盾和冲突之处，此时就存在二者效力孰优孰劣的问题。同时，与一般的法律选择条款一样，首要条款选择法律的有效性也要受到诸多因素的制约，如法院地国的公共秩序和强制性法律规范等。另外，首要条款有时并不具有法律选择条款的性质，而仅仅作为并入的提单条款。这时首要条款与法律选择条款之间，以及首要条款与其它提单条款之间的效力如何确定也有待于进一步研究。
对此，我们根据不同情况提出了审判实践中可以据以掌握的几条规则：
1、当提单首要条款指明本提单受某一国际公约约束，所涉提单属于该公约的强制适用范围且法院地为公约缔约国或参加国时，根据“条约必须遵守”的国际法原则，优先适用该公约，此时首要条款具有最高的效力。
2、当提单首要条款指明本提单受某一国际公约约束，且法院地为该公约的缔约国或参加国，但提单不属于公约的强制适用范围时，提单首要条款属于法律选择条款，与一般的法律选择条款具有同等的地位和效力，除不得违反法院地国强制性法律和公共秩序外，可以参照适用。在与法律选择条款并存的场合，因首要条款往往针对承运人的权利义务，而提单领域，各法一般均规定承运人的最低义务，且均允许增加承运人的义务。因此，在适用时对承运人的义务“就高适用”，则既符合提单首要条款对承运人的要求，也符合提单一般法律适用条款对承运人的要求。
3、当提单首要条款指明本提单受某一国际公约约束，但法院地既非公约缔约国，也非公约参加国时，不论提单是否属于该公约的强制适用范围，该公约均不能作为准据法适用。此时，提单首要条款属于内容并入条款，只有在其不违反准据法和法院地国强制性规定，以及法院地国的公共秩序的情况下，才能优先于其它的提单条款适用。
4、当提单首要条款指明本提单受某一外国法约束时，首要条款属于法律选择条款，与一般的法律选择条款具有同等的地位和效力。同样地，在与法律选择条款并存的场合，对承运人按照“就高适用”原则进行适用。
撰稿：上海海事法院 李攀
